Глава 3. Основные проблемы и решения правового обеспечения медицинской деятельности. 3.1. Детерминанты объектного и субъектного состава медицинской деятельности

Бесспорно, что охрана здоровья каждого гражданина происходит на уровне получения им товаров, работ и услуг медицинского назначения. При этом государство, даже являясь учредителем государственных бюджетных учреждений здравоохранения, само по себе медицинские услуги не производит. Оно лишь собирает налоги, налогоподобные взносы и оплачивает свои публичные обязательства. Медицинские услуги производят только медицинские работники и предоставляют их гражданам по поводу здоровья. Соответственно Закон об охране здоровья граждан регламентирует организацию медицинской помощи (ее товарной оболочкой является медицинская услуга), выделяя для этих целей понятия профилактика, лечение, диагностика, а также состояния, заболевания (основного и сопутствующего) и т.д.

Важность такого подхода не вызывает сомнения. Однако в ряде ситуаций вместо достижения формальной определенности положений, регламентирующих медицинскую деятельность, Закон об охране здоровья порождает неясность и вопросы для целей правоприменения. Например, несмотря на введенный дефинитивный аппарат, в Законе об охране осталось не выделенным и не раскрытым понятие здравоохранения как функции государства. Вряд ли можно допустить, что осуществление «мер политического, экономического, правового, социального, научного, медицинского, в т.ч. санитарно-противоэпидемического (профилактического) характера» (п. 2 ст. 2 Закона об охране здоровья) – это удел государственного бюджетного учреждения здравоохранения и его пациентов.

Кроме того, нет ясного отнесения и самой медицинской деятельности к сфере публичного или частного права. Взамен Закон об охране здоровья, как Акт специального законодательства, вводит медико-организационную конфигурацию законодательных определений, регулирующих медицинскую деятельность, а также адаптированные к потребностям администрирования многочисленные отсылки к полномочиям Федерального отраслевого ведомства. Так, в соответствии с ч. 2 п. 10 ст. 2 Закона об охране здоровья медицинская деятельность – это профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях. Едва ли приведенное определение приемлемо для целей правоприменительной практики – оно никак не раскрывает характер медицинской деятельности. Подобные медико-организационные построения применяются законодателем и к другим составляющим медицинской деятельности, выступающей мерой профессиональных отношений. Они не обнаруживают себя в сфере действия ни публичного, ни частного права, в силу чего не приобретают значения правовых детерминант медицинской деятельности. В отдельных случаях медико-организационные дефиниции конфликтуют с действующими дефинициями общего (гражданского) законодательства.

Так, общим законодательством РФ установлено, что «услугой в качестве объекта гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) и гражданских правоотношений являются определенные действия или определенная деятельность (п. 1 ст. 779 ГК РФ), результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п. 5 ст. 38 НК РФ)». Однако в Законе об охране здоровья медицинская услуга, как объект гражданского оборота, представляет собой отнюдь не то же самое, что в сфере действия гражданского права (рис. 14).

Рис. 14. Законодательное определение составляющих медицинской деятельности

Отсюда возникает закономерный вопрос утилитарного порядка – как медицинская организация может пользоваться дефиницией медицинской услуги для целей правоприменения в отсутствие согласованности норм специального и гражданского законодательства?

Подобная правовая коллизия возникает и в случае правоприменения дефиниции медицинской помощи в значении медико-организационного обобщения.

Как видно из рисунка 14, Законом об охране здоровья установлена плоскостная структура соотношения составляющих медицинской деятельности:

- медицинская помощь включает в себя предоставление медицинских услуг (п.п. 3 ст. 2);

- каждая медицинская услуга включает в себя медицинское вмешательство или их комплекс и, судя по законодательным формулировкам (п.п. 5 ст. 2), ими предлагается считать любые неинвазивные манипуляции.

Подчеркнем, по установленному законодателем определению, медицинские услуги имеют самостоятельное значение, но какое и для чего – Закон об охране здоровья не устанавливает и даже не содержит отсылочных норм, связанных, в том числе, с полномочиями профильного ведомства.

Медико-организационное построение определения качества медицинской помощи также не обнаруживает себя ни в сфере действия публичного права, ни в сфере действия частного права, что создает потенциальную конфликтогенность.

Наконец, порождает обоснованные вопросы неясность правового определения здоровья как объекта медицинской деятельности, по поводу которого под защитой Закона складываются правоотношения сторон (рис. 15).

Рис. 15. Характеристика законодательного понятия здоровье　

По мнению ряда авторов, необходимость его введения не очевидна, и они не обнаруживают в Законе об охране здоровья для него обоснования. Трудно, например, не согласиться с А.В. Тихомировым, обосновывающим следующие положения [27]:

• здоровье – это качественная характеристика биологического и социального бытия человека, складывающаяся из набора количественных параметров: антропометрических, физических, физиологических, биохимических и др.;
• здоровье, как имеющийся уровень функциональной и метаболической эффективности организма, для каждого свой: для ребенка и пожилого человека, спортсмена и инвалида, здорового и больного;
• тем или иным здоровьем человек обладает и в состоянии физического, психического и социального неблагополучия, при котором присутствуют и заболевания, и расстройства функций органов и систем организма, вопреки определению п.п. 1 ст. 2 Закона об охране здоровья.

Таким образом, само понятие здоровье, а также соотношение объектов медицинской деятельности (медицинская услуга, медицинское вмешательство, медицинская помощь, манипуляции и процедуры) для целей право применения не получили необходимого раскрытия в Законе об охране здоровья. Медицинская услуга рассматривается в медико-организационном значении, а не как объект гражданского отношения.