3.3. Проблемы правового обеспечения медицинской деятельности и пути преодоления

Практика функционирования учреждений здравоохранения показывает, что проблемы правового обеспечения медицинской деятельности в целом создают несколько причин. Прежде всего, это отсутствие единой устоявшейся терминологии в системе правового регулирования возмездного оказания и получения медицинских услуг. Далее, это отсутствие единых правовых режимов организации медицинского обслуживания. И, наконец, это отсутствие единых подходов к содержанию и оформлению сферы осуществления медицинской деятельности.

Не претендуя на абсолют, мы исходим из ряда обстоятельств.

Первое. Медицинская помощь оказывается в товарной оболочке медицинской услуги. И хотя объектом этой услуги является здоровье (благо, принадлежащее конкретному человеку и непередаваемое никому более), ее предоставление подчиняется требованием Закона о защите прав потребителей.

Второе. В отличие от своей товарной формы медицинская помощь как профессиональный процесс осуществления лечебно-диагностических и реабилитационных мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья, подчиняется принятым в медицине правилам (писанным и неписанным), а не нормам права. Едва ли кто-то возразит, что нельзя переливать несовместимую кровь по правилам медицины, а не потому, что действуют юридические запреты.

Третье. При оказании и получении медицинской помощи в товарной оболочке нет однородности правовых последствий. Предоставление собственно медицинской помощи – это одно, а потребительское обслуживание – это другое. Соответственно и правовые последствия у них разные.

Общеизвестно, медицинская услуга, как и любой другой товар, обладает двумя основными свойствами: качеством и ценой. Признанно также, что качество – это категория потребительских предпочтений, связанных с соответствием предъявляемых потребителем или установленным обязательным требованиям, а также пригодность самого предоставления для потребительских целей.

Во всем мире за качество предоставления потребитель или плательщик по закону «голосует» своими деньгами. Эта идеология пронизывает и новое законодательство об охране здоровья. Кроме того, российский законодатель отдельно предусматривает также и категорию недостатка, относящуюся к самому предоставлению, что по существу является характеристикой не услуги, а ее качества (рис. 21).

Рис. 21. Основные недостатки медицинской услуги　

Бесспорно, медицинская услуга отличается от всех других предметом своего воздействия, в силу чего ей присущи особые характеристики (рис. 22) и, как следствие, возможное расхождение ожидаемого и достигнутого итога. Понимание и использование этих особенностей в правоприменительных целях позволит учреждению здравоохранения выстроить с пациентами, плательщиками по закону, контрольными органами отношения, адекватные действующему законодательству и обеспечивающие защиту своих экономических и рейтинговых интересов на рынке медицинских услуг.

Рис. 22. Особые характеристики медицинской услуги

Как видно из рисунка 22, расхождение ожидаемого и достигнутого итога медицинской услуги, возможно, прежде всего, вследствие ассиметрии информации в отношениях по поводу ее предоставления. Пациент не может владеть и адекватно оценивать всю полноту информации о медицинском вмешательстве, как лечащий его врач. Он может заблуждаться (добросовестно или недобросовестно) и даже получив от врача всю необходимую информацию (доступную, достоверную, достаточную) и дав согласие на медицинское вмешательство. Расхождение ожидаемого и достигнутого итога медицинского вмешательства возможно также вследствие отсутствия у медицинской услуги конкретного результата. Не секрет, медицина способна достигнуть лишь того, что ей доступно, а врач может гарантировать лишь надлежащее оказание медицинской помощи. И, наконец, возможное расхождение ожидаемого и достигнутого итога медицинской услуги может быть следствием ее неосязаемости. А поскольку медицинская услуга производится одновременно с ее потреблением, то пациенту невозможно убедиться в ожидаемых характеристиках услуги до ее предоставления. Но и после ее предоставления у пациента могут оставаться сомнения, что от медицинского вмешательства он приобрел то, что ему было нужно, так как возможны явления послеоперационной травмы, осложнения, дополнительные беспокойства и т.д.

Таким образом, медицинская составляющая услуги содержит потенциальные проблемы для объективной оценки ее качественных характеристик и априори не состыковывается с административным контролем по параметрам приказа Федерального Фонда ОМС № 230. Преодолеть эти проблемы в значительной мере позволяет формирование единой договорной политики и правоприменительной практики в сфере предоставления медицинских услуг. Здесь важно выделить несколько важных обстоятельств:

1. Пациенту, помимо потребительского обслуживания, важно знать, чем он поступается в части здоровья и что приобретает от медицинской услуги взамен. Именно поэтому отношения предоставления/получения медицинских услуг, оказывающих целенаправленное воздействие на здоровье человека, начинают складываться лишь после того, как изъявлена воля правообладателя здоровья (пациента) в виде оформленного добровольного информированного согласия, представляющего собой в данном случае одностороннюю сделку.
2. Отношения по поводу здоровья в связи с оказанием медицинских услуг оформляются договором их возмездного оказания с обязательствами сторон в части встречных предоставлений самой услуги и ее оплаты. Если гражданин как получатель медицинских услуг не совпадает в одном лице с плательщиком за них, эти отношения оформляются как договор в пользу третьей стороны.
3. При оказании медицинских услуг здоровье человека является объектом как договорных, так и внедоговорных (деликатных) обязательств. При этом в отношениях по поводу здоровья порождаются обязательства из причинения вреда.
4. Вред здоровью человека (в случае его наступления) далеко не всегда обусловлен действиями врача или другого медицинского работника.

Общеизвестно, медицина – искусство познанного и возможного, а умаление здоровья от патологии предотвращается меньшим от лечения (рис. 23).

Рис. 23. Треугольник вредоносности

Как видно из рисунка 23, острые углы в так называемом треугольнике вредоносности занимают, помимо медицинского пособия, тяжесть прогрессирования патологического процесса и реактивность организма пациента. При этом вредообразование порождается как действиями медицинских работников, так и вышедшего из-под контроля источника повышенной опасности – аппаратуры и оборудования, применяемой при осуществлении медицинской деятельности. По общему правилу, если медицинским работником предприняты адекватные действия, исключающие недопустимое отклонение от профессиональных технологий, они посягательством не являются. Если же такие действия не предпринимаются или предпринимаются не те, которые необходимы по правилам медицины, они являются посягательством.

Таким образом, медицинская составляющая услуг содержит несколько скрытых проблем. Преодолеть их позволяет (в значительной мере) формирование единой договорной политики в сфере оказания медицинских услуг.

Во-первых, необходимо установить параметрику медицинского предоставления, что достигается определенностью и измеримостью двух его ключевых характеристик — качества и безопасности (рис. 24).

Рис. 24. Основные характеристики безопасности медицинской услуги

Как видно из рисунка 24, безопасность медицинской услуги – это отсутствие угроз и опасностей здоровью в процессе ее оказания, а также возможность предотвращения возникновения и развития вреда, возникающего вследствие воздействия на здоровье опасных факторов медицинской деятельности. Она достигается правовой формализацией категории недостатка медицинского предоставления равно как качества и безопасности медицинской услуги.

Во-вторых, необходимо сформировать ясность относительно важнейших определений: что считать посягательством как ненадлежащим исполнением договорных обязательств и как возникновением внедоговорных обязательств вследствие причинения вреда здоровью. Такой подход, будучи основанным на юридических началах, будет понят медицинскими организациями и позволит сформировать эффективную систему защиты интересов пациента на случай как недостатка качества, так недостатков безопасности.

В третьих, недостаток качества и безопасности медицинской составляющей должен стать детерминантой объективного предмета стандарта медицинской деятельности.

Таким образом, пациент уже на моменте добровольного информированного согласия получит ясную картину того, на что идет и на что может рассчитывать, в том числе, на случай возможных отклонений от стандарта качества и безопасности медицинского предоставления.

Понятие качества медицинской помощи установлено в Законе об охране здоровья (п. 21 ст. 2). Под ним понимается совокупность характеристик, отражающих:

• своевременность оказания медицинской помощи;
• правильность выбора методов профилактики, диагностики, лечения, реабилитации при оказании медицинской помощи;
• степень достижения запланированного результата.

Из законодательного определения качества медицинской помощи (КМП) вытекает ряд важных моментов:

• Первое. Понятие КМП имеет прямое отношение к субъектам оказания медицинской помощи: действиями медицинских работников оно создается, а потребляется пациентами исключительно в личных целях.
• Второе. Законодатель сформулировал КМП как правовую категорию. Соответственно, надлежащее КМП определяется наличием характеристик, подтверждающих своевременность, правильность ее оказания и достижение запланированного результата, а ненадлежащее – отсутствием таких характеристик.
• Третье. Право на надлежащее КМП по своим характеристикам относится к категории личных неимущественных прав, поскольку оно неразрывно связано с другим нематериальным благом – здоровьем человека;
• Четвертое. КМП воздействует на здоровье, вызывая изменения состояние его обладателя в границах от благополучного до неблагополучного.

Ранее мы уже отмечали: одним из основных принципов охраны здоровья является доступность и КМП (ст. 4); право на охрану здоровья обеспечивается, в том числе, оказанием доступной и качественной медицинской помощи (ч. 2 ст. 18); медицинская организация несет ответственность за нарушение прав в сфере охраны здоровья (ч. 2 ст. 98).

Ненадлежащее КМП нарушает это субъективное право гражданина и человека. Соответственно для его защиты в правовом поле Российской Федерации существует прямая связь между посягательством на нематериальное право каждого на получение медицинской помощи надлежащего качества и причиненным вредом здоровью, которое защищается законодательством РФ посредством взыскания убытков согласно ст. 1082 ГК и морального вреда (физического и нравственного страдания) согласно ст. 150 ГК РФ по общим правилам, установленным гл. 59 ГК РФ.

Бесспорно, в реальной действительности несущее благо и вред профессиональное действие медицинского работника не очевидно. Поэтому для его оценки необходимо отличать действия, вынужденно причиняющее неизбежные телесные повреждения (ампутация пораженного органа, операционный доступ и др.), от ненадлежащего оказания медицинской помощи, в результате которого причинен вред здоровью. Напомним, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17.08.2007 №522 «Об утверждении Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека» под причинением вреда здоровью человека понимается нарушение анатомической целостности и физиологической функции его органов и тканей в результате воздействия физических, химических, биохимических и психических факторов внешней среды. В рамках данного определения медицинские организации и раньше привлекались к юридической ответственности. Но поскольку не существовало законодательного определения КМП, суды в своих решениях не указывали, какое нематериальное право человека было нарушено в результате медицинской деятельности, акцентируя внимание лишь на претерпевании пациентом физических и нравственных страданий. Введенное законодательное определении КМП и позиционирование субъектного права каждого на надлежащее качество медицинской помощи как нематериального блага задают новые параметры правоотношений по поводу производства и потребления медицинских услуг. Кроме того, они позволят судам более четко обосновывать вынесенные решения по юридическим признакам, представленным на рис. 25.

Как видно из рисунка 25, нарушение нематериального права граждан на надлежащее КМП может быть нарушено, например, при плановом осмотре пациента, если врачом своевременно ему не было откоррегировано повысившееся артериальное давление вследствие конфликта с другим пациентом, настаивавшим на внеочередном врачебном приеме. Это не значит, что так произойдет в каждом подобном случае, но Закон допускает такую возможность – ненадлежащее КМП установлено и может быть защищено посредством компенсации морального вреда (физические и/или нравственные страдания), причиненного пациенту. Разумеется, установленный по решению суда размер компенсации морального вреда только при наличии нарушения нематериального права пациента на надлежащее КМП без посягательства на его здоровье, будет существенно меньше, чем при наличии посягательства. Об этом свидетельствует обширная юридическая практика.

Рис. 25. Юридические признаки нарушения нематериального права граждан на надлежащее качество медицинской помощи

Уместно еще раз подчеркнуть, что медицинская деятельность – это единственный вид деятельности, при осуществлении которой здоровье является объектом и деликтных (внедоговорных), и договорных отношений. Так, в системе ОМС КМП – это договорная категория, предоставляемая в пользу каждого застрахованного, являющегося выгодоприобретателем и одновременно третьей стороной в правоотношениях по поводу производства и потребления медицинских услуг (ч. 2 ст. 39 Федерального закона №326-ФЗ). Для ее оценки законодателем определен соответствующий инструмент – экспертиза КМП, под которой понимается выявление нарушений при оказании медицинской помощи застрахованному, в том числе оценка своевременности ее оказания, правильности выбора лечебно-диагностических технологий, степень достижения запланированного результата, а также установление причинно-следственных связей выявленных дефектов в оказании медицинской помощи (ч. 6 ст. 40 Федерального закона №326-ФЗ; ст. 64 Федерального закона №323-ФЗ).

Кроме того, установлен Порядок организации и проведения контроля объемов, сроков, качества и условий предоставления медицинской помощи по ОМС, в соответствии с которым результаты экспертизы КМП оформляются в виде экспертного заключения и Акта, согласованного сторонами (приложения 5, 6 Приказа Федерального фонда обязательного медицинского страхования от 01.12.2010 № 230). Это означает, что указанные документы попадают в рамках гражданского процесса под понятие письменное доказательство (рис. 26).

Рис. 26. Характеристики понятия письменное доказательство в гражданском процессе

Как видно из рисунка 26, согласие с экспертным заключением и актом экспертизы КМП, оформленным СМО и содержащим сведения о дефектах в оказании медицинской помощи застрахованному может сделать учреждение здравоохранения уязвимым объектом судебного преследования по нескольким взаимосвязанным обстоятельствам:

- во-первых, для пациента такое документально оформленное согласие учреждения об оказании медицинской помощи ненадлежащего качества является основанием для обращения в суд с иском о компенсации морального вреда с высокой вероятностью удовлетворения исковых требований;

- во-вторых, обоснованием причиненного морального вреда в виде претерпевания нравственных переживаний и физических страданий служит объяснение самого пациента (истца), и опровергнуть их непросто;

- в-третьих, установленная ст. 1064 ГК РФ презумпция вины причинителя вреда предполагает, что доказательства отсутствия вины должен предоставить сам ответчик – учреждение здравоохранения;

- в-четвертых, учреждение здравоохранения может опровергнуть сведения об оказании медицинской помощи ненадлежащего качества, лишь предъявив иные доказательства, например, заключение судебно-медицинской экспертизы.

Юристы полагают, что на практике в подобно рода ситуациях суды будут применять разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.01.2010 №1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью человека», считая, что при ненадлежащем качестве медицинской помощи пострадавший пациент во всех случаях испытывает физические или нравственные страдания и установлению будет подлежать лишь размер компенсации морального вреда [21, 27].

Таким образом, введенное в Закон об охране здоровья граждан определение КМП с высокой долей вероятности грозит учреждению здравоохранения неблагоприятными последствиями в случае оказания гражданам медицинской помощи ненадлежащего качества, даже если в основе такого заключения лежит субъективное суждение экспертов СМО.

Существует еще два из неблагоприятных последствия оказания медицинской помощи ненадлежащего качества, хорошо известных учреждениям здравоохранения. Речь идет об экономических санкциях со стороны СМО (в тариф они не включены) и избыточном надзоре за деятельностью учреждений здравоохранения. Причины такого положения связаны с несовершенством нормативной правовой базы в сфере предоставления медицинских услуг и, как следствие, избыточностью и неэффективностью контроля и надзора за преимущественно хозяйственной деятельностью медицинских организаций. Избыточные требования, которые предъявляются к учреждениям здравоохранения, зачастую приводят к дополнительной и неоправданной трате скудных финансовых средств, получаемых взамен оказанных медицинских услуг по заниженным тарифам, не обеспечивающим даже их простое воспроизводство. Нередко эти требования просто невыполнимы. Как следствие, учреждение здравоохранения получает составленный надзорным органом протокол об административном правонарушении, и вновь непредусмотренные тарифом об ОМС финансовые траты теперь уже на оплату штрафов.

Другой проблемой в отличие от избыточности подзаконных нормативных правовых актов служит ее полное отсутствие, вследствие чего контроль проводится по надуманным параметрам с последующей фиксацией так называемых дефектов [20].

Отдельной проблемой для учреждений здравоохранения становится регулирование (точнее его отсутствие) контроля качества и безопасности медицинской деятельности, введенного в Закон об охране здоровья. По новому виду контроля пока нет никаких нормативно-нормативно правовых актов: не установлено какой орган власти проводит государственный контроль качества и безопасности медицинской деятельности; неясно как он соотносится с контролем качества медицинской помощи в системе ОМС; какова процедура его проведения.

Для устранения подобного рода перекосов в законодательстве и многочисленных нормативных правовых подзаконных актах рядом авторов предлагается провести ревизию всех приказом Минздравсоцразвития России на предмет соответствия предъявляемых в них требований требованиям безопасности пациентов, а не требованиям хозяйственной деятельности медицинских организаций, с целью устранения административных барьеров при осуществлении медицинской деятельности [19]. С ними нельзя не согласиться, так как этот один из действенных способов повысить доступность и качество оказания медицинской помощи.